Não há fato que justifique prisões em Santa Maria

Por Ticiano Figueiredo

Advogado

Artigo retirado da Revista Conjur

No dia 27 de janeiro de 2013 a população brasileira acordou com a triste e desesperadora notícia de que mais de 200 pessoas haviam morrido em razão de um incêndio ocorrido no interior de uma casa noturna, na cidade de Santa Maria, interior do estado do Rio Grande do Sul.

Tão logo o fato veio à tona, mídia escrita, falada e televisionada imediatamente trataram de buscar um culpado por toda aquela situação. Inicialmente teria sido o segurança que, por não ter visto fumaça nem fogo, impediu, em um primeiro momento, a saída dos clientes, pensando se tratar de uma tentativa de se evadir do local sem pagar o que foi consumido.

Em seguida a “culpa” passou a recair sobre a banda, que teria programado um show pirotécnico — ao que parece uma característica do grupo musical, bastante conhecido na região — sem observar as normas de segurança.

Por fim, a responsabilidade chegou aos sócios do estabelecimento, eis que em tese estariam funcionando com o alvará vencido e sem equipamentos e plano de fuga adequados para o local.

Não demoraria muito e — diante da enorme repercussão que os fatos tomaram na imprensa — alguma autoridade pública se valeria dessa tragédia para catapultar sua exposição nos órgãos de imprensa nacional. Não demorou!

No dia seguinte a esses tristes fatos, a população brasileira acordou com a notícia de que foi decretada a prisão temporária dos donos do estabelecimento comercial onde o incêndio ocorreu e dos músicos que teriam iniciado o show pirotécnico no interior da boate.

A fim de justificar o seu pedido de segregação cautelar dos envolvidos, o delegado responsável pelo inquérito policial apareceu em rede nacional alegando que tal medida foi tomada para ajudar a esclarecer como o fogo começou e por que as pessoas não conseguiam sair da boate.

Ou seja, escancaradamente, a autoridade policial, responsável pelas investigações prendeu os supostos responsáveis por esses tristes fatos, para que estes possam esclarecer questões técnicas, distorcendo, assim, de forma flagrante o uso indevido dessa gravíssima medida cautelar. Ora, não bastava interrogá-los para isso?

Conforme se depreende do artigo 1° da Lei 7.960/89, a prisão temporária é medida de exceção no Direito Penal brasileiro é somente deve ser utilizada quando houver fundadas razões de autoria e participação de um cidadão nos crimes abaixo elencados e desde que sejam imprescindíveis para o deslinde da investigação:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

Ora, em qual dessas hipóteses aquelas pessoas se enquadrariam? Homicídio doloso, em razão de um possível dolo eventual? Só se considerarmos que os donos do estabelecimento e os artistas da banda em algum momento assumiram o risco e aderiram ao resultado morte. Nesse caso, impõe-se reconhecer que o dolo destes foi literalmente o de suicídio, já que um dos sócios, inclusive, está internado em razão da fumaça inalada e um dos artistas morreu.

Mas, ainda que se admitisse a hipótese de homicídio doloso, é certo que até o presente momento a instância penal não foi instaurada, não há sequer denúncia oferecida. Há, sim, uma série de fatos a serem esclarecidos, os quais, a princípio, não necessitam da prisão dos donos da boate e dos músicos para serem explicados.

Mais uma vez, portando, o Direito Penal teve sua função destorcida pelo "Estado Midiático Policialesco sem Direito".

O que aconteceu em Santa Maria foi extremamente trágico e doloroso para toda a sociedade, em especial para os familiares das vítimas. Mas, pelo que se teve viu na mídia até o momento, sequer foi instaurada a ação penal e não há qualquer fato que justifique a prisão dos responsáveis — nem a notícia de que os computadores da boate não foram queimados, mas sim desapareceram do local. Porém, se este foi o argumento utilizado para decretação da medida cautelar de segregação da liberdade, pobre dos músicos, que sequer poderiam entregar os tais computadores, já que não são donos do local...

Ademais, a recentíssima mudança na norma processual, ao trazer a possibilidade de uso de medidas alternativas à prisão, escancarou a excepcionalidade desse tipo de cautelar. Note-se que seria possível ao juiz, por exemplo, proibir os investigados de comparecer ao local dos fatos, de manter relações ou se aproximar de determinada pessoa, poderia, ainda, impor a estes o comparecimento periódico em juízo, dentre outras.

É inequívoco, portanto, o uso indevido feito pelo delegado desse tipo de medida cautelar de segregação da liberdade. Mormente quando não se sabe nem se estes “presos” responderão por crime doloso ou culposo, crime cuja pena final será privativa de liberdade ou restritiva de direito.

Ou seja, muito provavelmente a medida cautelar a que os empresários e músicos encontram-se submetidos é muito mais gravosa do que futura e incerta sentença definitiva.

A não ser que ordem pública, a instrução criminal, a futura aplicação da lei penal ou ordem econômica estivessem em risco — o que deveria ser demonstrado com base em dados concretos e não a partir de meras ilações e criações mentais dos órgãos investigatórios — nada justifica a prisão daqueles cidadãos.

Seria prudente, sim, prender as autoridades públicas responsáveis por esse manifesto abuso de poder. Da mesma forma seria prudente providenciar a inclusão de um novo crime no ordenamento jurídico pátrio: "excessiva vontade de aparecer na mídia".

Note-se que não se está aqui falando sobre a responsabilidade civil acerca dos fatos ocorridos na cidade de Santa Maria. Essa sim é objetiva e, provavelmente, imporá aos responsáveis pelo local da festa o ônus de ressarcir todos os danos morais e materiais das vítimas e familiares da tragédia daquela cidade.

Contudo, essa objetividade jamais poderá alcançar a responsabilidade penal segundo os ditamos do nosso ordenamento jurídico pátrio. Essa deverá ser apurada respeitando os princípios e garantias individuais conseguidas a duras penas pela nossa sociedade, sem, jamais, sofrer qualquer interferência dos veículos de comunicação.

Lamentável...

Às vítimas e familiares dessa tragédia nacional, meus sinceros sentimentos. Que Deus possa confortá-los nesse momento de dor incontrolável!

Ao Direito Penal, meus pêsames diante da morte da justiça e do Estado Democrático de Direito... Não temos mais justiça... Temos justiceiros!

Bafômetro só na presença do advogado!

TJ-RS não reconhece bafômetro sem presença de advogado; MP recorre

Uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) causou polêmica e levou o Ministério Público (MP) a encaminhar uma reclamação ao Supremo Tribunal Federal (STF). O motivo foi a recusa do TJ-RS a acatar denúncia contra um motorista flagrado pelo teste do bafômetro dirigindo sob efeito de álcool. O juiz argumentou que o teste não serviria como prova porque o denunciado estava desacompanhado de advogado.

O motorista em questão foi submetido ao teste de alcoolemia após sofrer acidente no dia 8 de março de 2011 em Ijuí, no Noroeste do estado. O teste constatou a presença de 1,34 mg/l de sangue, quando o limite é 0,6mg/l. A denúncia do MP contra o condutor foi rejeitada em maio de 2011 pelo juiz Vinícius Borba Paz Leão, da 1ª Vara Criminal de Ijuí. O MP recorreu à 3ª Câmara Criminal do TJ-RS, onde sofreu um novo revés. Em seu voto, o relator do processo, desembargador Nereu José Giacomolli, argumentou que o réu não foi avisado que o teste do bafômetro não era obrigatório.

“Para que haja isonomia de tratamento – evitando-se situações constrangedoras, tais como as noticiadas na mídia, no sentido de que pessoas mais instruídas se neguem a fazer o bafômetro, valendo-se do direito constitucional de não produzir prova contra si e, consequentemente, as menos informadas/instruídas sejam submetidas ao teste – mantenho a rejeição da denúncia”, diz o voto do relator, que foi acompanhado pela revisora, Catarina Rita Krieger Martins, e pelo desembargador Francesco Conti.

A visão do promotor responsável pelo caso, Roberto Neumann, no entanto, é diferente. Ele afirma que o bafômetro é um exame feito ainda na fase de apuração do possível delito por parte da polícia ou dos agentes de trânsito, e por isso não cabe à Justiça questionar o uso do teste. “Este exame é uma espécie de perícia feita na fase inquiritorial. O contraditório vem em ação judicial, o que não existia ainda quando foi feita a aferição”, argumenta.

Neumann garante que esta posição é defendida por grande parte dos magistrados do TJ-RS, que não consideram a presença do advogado obrigatória para o processo. “O entendimento do Ministério Público nesse processo e em todos os demais que tramitam é no sentido da desnecessidade do advogado na presença da autoridade de trânsito. Essa posição é majoritária no tribunal”, afirma ele.

Por isso, o MP pretende apelar às cortes superiores. Antes disso, no entanto, um recurso extraordinário e especial deve passar pela vice-presidência do TJ-RS. “Se (a vice-presidência) entender que (o recurso) não reúne condições, o MP faz um agravo de instrumento diretamente na corte superior. Foi feita reclamação diretamente no STF e ela pende do julgamento. Estamos tomando todas as providências possíveis”, afirma o procurador.

Em março, o Superior Tribunal de JUstiça (STJ) decidiu manter a obrigatoriedade do teste do bafômetro ou do exame de sangue e rejeitar outros tipos de prova (como exame clínico e depoimento de testemunhas) para se comprovar a embriaguez de motoristas em processo criminal. Qualquer pessoa pode se negar a passar pelo teste, sob o argumento de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, previsto na Constituição. Nesse caso, o condutor está sujeito à atuação por infração gravíssima (multa de R$ 957,70) e outras medidas administrativas previstas na Lei Seca. (Fonte:G1)

Entrevistado: Rafael Morais Português de Souza*

*Defensor Público Presidente da Associação Paulista de Defensores Públicos (Apadep)

ConJur — Vimos no julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, o defensor público Geral da União, Haman Tabosa Córdova, atuar lado a lado de advogados caros, da elite da advocacia, defendendo Carlos Alberto Quaglia. É também função da Defensoria estar em casos como esse?

Rafael Português — Na atuação penal, não há possibilidade de um caso ser julgado sem ter um defensor constituído. Na prática penal, a Defensoria não faz triagem sócio-econômica, é obrigação dela. Nesse caso, o Supremo fez um ajustamento com a Defensoria Pública da União para garantir: caso faltasse algum advogado, a Defensoria Pública da União supriria isso. O Quaglia não constituiu advogado.

Pegando como exemplo o caso do mensalão, como a Defensoria Pública lida com a defesa de um réu que já está previamente condenado pela população?

Esse é o grande desafio do defensor. E a vocação de estar ali é para contar a história e ver os recursos cabíveis. Tudo faz sentido desde que a gente entenda. O papel do defensor é reconstituir o cenário sem os pré-julgamentos e conseguir se contrapor a ondas de linchamento público. A eventual vulgarização de garantias constitucionais do processo penal acaba tendo uma repercussão muito forte, muito negativa. A repercussão disso não vai ocorrer só ali, mas no cotidiano de todos, fazendo, mais uma vez, ser afastado o contraditório da defesa do carente. A Defensoria não é só para o cidadão interessado naquele caso na Justiça, mas também para a repercussão direta dos casos.

E qual a influência do julgamento do mensalão? 

Vai interferir em como os juízes vão julgar a demanda da população carente nas instâncias inferiores. A questão de garantir uma defesa, um debate. Tudo que eles fazem lá se torna um norte para todos os juízes que atuam na área penal, e isso tem repercussão em toda a nossa sociedade. A grande maioria dela é usuária da Defensoria Pública, o que traz um impacto enorme para a nossa atuação.

O defensor público deve estar vinculado à OAB?

O defensor não está obrigado a estar vinculado à Ordem dos Advogados. Não é uma questão contra a Ordem, é uma instituição importante, ela tem um papel muito relevante na defesa do advogado, mas a realidade constitucional dá à Defensoria Pública um status de autonomia. É uma instituição autônoma, emancipada do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Ou seja, ela tem autonomia em relação ao Estado de autoridade, mas seus defensores precisam ser submetidos à OAB? Um defensor público pode acabar tendo sua capacidade postulatória suspensa pela Ordem dos advogados por conta dessa vinculação. Ele já tem a corregedoria, que poderia, eventualmente, puni-lo. E, se punido pela corregedoria, ele poderia ir à Ordem dos Advogados dizer que é inocente? A Ordem tem que fiscalizar cobrando que a Defensoria Pública atue de forma republicana, dentro daquilo que está escrito na Constituição. Ter um outro órgão fazendo fiscalização correcional na Defensoria não faz sentido.

Mas o defensor não é um advogado?

O defensor público, pela Constituição, se enquadra na categoria profissional de defensor público. Ele é bacharel em Direito, como é o promotor e o juiz. Claro que ele guarda uma relação muito próxima com a advocacia, porque a função que ele exerce na Defensoria é muito próxima ao que faz um advogado particular. Só que ele exerce isso como uma atribuição pública, com outra finalidade, defendendo outros interesses. O importante nisso tudo não é se ele é ou não advogado, o importante é que ele tenha capacidade postulatória.

E quais são os principais pontos de divergência entre a Defensoria e a OAB?

É a questão da vinculação do defensor à Ordem e a questão do convênio da Defensoria com a Ordem para assistência de pessoas carantes.

A discussão sobre o convênio é se ele deve ser feito só com a OAB ou se pode ser feito com outras instituições como faculdades e ONGs. Qual é a sua opinião sobre o assunto?

Eu considero a posição do Supremo Tribunal Federal: a Defensoria não está obrigada a manter convênio com apenas uma instituição. A OAB é muito importante, mas, pontualmente, tem muitas soluções que são dadas por outras instituições.

Como são os gastos da Defensoria de São Paulo com o convênio?

Sessenta por cento do nosso orçamento é gasto com convênio. Estamos falando de um valor entre R$ 450 e R$ 550 milhões. Praticamente tudo é com o convênio com a Ordem. Os outros convênios são gratuitos, em sua maioria, como as faculdades. Para elas é interessante ter uma Defensoria, dar uma formação naquela área. Já os convênios firmados com outras entidades é por atuação em determinada área. Há um cálculo feito pela associação de que se o defensor público fosse pago pelo convênio, ele teria um salário em torno de R$ 100 mil. Cada ação que ele propõe, cada defesa que ele faz, cada audiência que ele atua, são atos pagos pelo convênio. Como o defensor tem a obrigatoriedade de atuação exclusiva na área, então o custo é bem menor.

Quanto é o salário inicial de um defensor, hoje em dia?

R$ 11.500.

Seria um aumento bom chegar aos R$ 100 mil.

Acho que teria uma grande procura em virar defensor, até advogados de grandes escritórios.

É difícil atrair pessoal para a Defensoria?

O concurso é muito disputado, hoje há uma cultura desde os bancos escolares; isso já se torna um mote para os estudantes. O estudante já tem uma formação específica e já se direcionam para a Defensoria Pública. No último concurso nós tivemos uma relação de 85 candidatos por vaga.

E se mantém?

A evasão, nos primeiros anos da Defensoria Pública, era muito grande. Hoje, a gente tem uma evasão de 5%. Quando começou, em 2007 era de 20%.

O que a Defensoria tem para atrair defensores, além do salário?

Na Defensoria tem construção de teses jurídicas e de peças cíveis. Trabalhamos com coisas inovadoras, como inserir posse em inventários, discutir o direito da laje...

O que é direito da laje?

Se um homem tem uma construção e faz uma casa em cima da sua, essa casa faz parte do prédio dele. Só que quando falamos de comunidades pobres, é comum que quem more embaixo não tenha nada a ver com quem mora em cima, mas é preciso decidir de quem é o direito sobre a laje, que é disputada na Justiça muitas vezes. É quem mora na casa da laje? É quem construiu? É o dono do prédio de baixo? Também é interessante o exemplo da posse: se você mora numa invasão, a sua posse daquela invasão é a coisa mais importante que você tem. Se você morre, você tem que ter o direito de passar essa posse para seus herdeiros.

Em São Paulo tem se discutido muito os direitos dos ambulantes?

Rafael Português — Foi uma força conjunta da Defensoria que impediu a remoção dos ambulantes. A Defensoria também tem esse papel, de dar luz a demandas que estão no subsolo do Judiciário.

Que outras questões estão no subsolo da Justiça?

A questão do Direito Ambiental, por exemplo, é muito importante para nós, mas temos outra visão dele. Vemos pelos olhos daquelas pessoas que, além não terem acesso às benesses do sistema, acaba causando danos ambientais e sendo criminalizado enquanto busca o direito à moradia. O pobre na periferia de São Paulo vem sendo alvo de alguns instrumentos de criminalização por jogar sujeira no rio. Fora das margens do rio, porém, não há espaço na cidade. O espaço que não é ambiental já está ocupado pela indústria imobiliária. O importante para nós é dissociar a atuação do defensor público do Direito criminal, mas essa ainda é a mais importante. Hoje, cerca de uma a cada 180 pessoas no estado de São Paulo está presa. Na faixa dos 20 ou 30 anos, vira uma a cada 50. Se contarmos apenas negros, baixa para 20. E se contarmos apenas pessoas que ganham até três salários mínimos — que é a faixa de atuação da Defensoria Pública — será um para cada 10 pessoas. Os potenciais usuários da Defensoria estão, sim, presos. É importante discutir política criminal.

Com tantas pessoas assim precisando, não seria interessante que advogados também participassem?

Ele não tem obrigatoriedade, compromisso público enquanto advogado. Isso me obriga a me especializar nessa área, isso me dá um ganho sobre a realidade do carente. Eu não posso ser excluído por ser um defensor na minha atuação. Se eu ficar doente ou se eu tiver férias, outro defensor com as minhas prerrogativas e com as minhas obrigações vai pegar e assumir. Eu tenho uma ouvidoria externa que é um órgão que não é formado por defensores públicos que fiscaliza a atuação do ponto de vista do atendimento ao usuário. Eu tenho um horário de atendimento público. O escritório não tem horário, pode abrir e fechar quando lhe interessar. Há toda uma lógica para você ter uma instituição com as formas e o domínio da Defensoria Pública. Você dá uma racionalidade ao gasto público e dá certa garantia ao cidadão de que aquela é uma instituição perene, que aquele profissional não vai dar preferência a demandas em particular que não do interesse público. E garante que aquele que está lá vai responder administrativamente, não só pela questão do direito em si, mas da questão do atendimento ao usuário.

E o que mais diferencia o atendimento em si?

Em São Paulo trabalhamos com uma instituição chamada Centro de Atendimento Multidisciplinar (CAM). O carente que chega dizendo que quer se divorciar é avaliado pelo defensor que o atende. Quando percebemos que, além do divórcio, há outro conflito psicossocial envolvido, a pessoa é imediatamente encaminhada a esse atendimento no CAM, para que eles possam, junto com o defensor público, estudar o caso. Esse órgão também atua numa conciliação prévia. Já tivemos bastante êxito também em questões de violência doméstica.

A busca pela Defensoria em caso de violência doméstica aumentou?

Sim. Somos o principal órgão que atua em Varas de Família. O Defensor Público já está tarimbado para saber que, quando o assunto é divórcio, pode ter violência, pode ter assédio moral sofrido pelas mulheres, pode ter um complexo de relações para as quais acaba requerendo a atuação do delegado ou do próprio promotor.

Os HCs das Defensorias chegam mais aos tribunais superiores e ao Supremo do que os de advogados dativos? 

O advogado dativo, até mesmo aquele muito combativo, não conta com a estrutura que a Defensoria tem. O defensor público pode propor uma sustentação oral aqui em São Paulo e outro defensor do núcleo de Brasília da Defensoria Pública fazer a sustentação por lá. Ele vai fazer o acompanhamento, vai receber a intimação e depois vai mandar para o defensor da base, da ponta. Essa estrutura toda, essa sinergia que há na instituição supera gargalos. E o dativo não tem isso. É quase impossível para os dativos, até para os mais combativos, fazer sustentação oral nos tribunais, pois eles precisam pagar do próprio bolso para ir a Brasília. E os índices de eficiência mostram a importância da instituição.

A gente vê que o pró bono não tem decolado. Isso auxiliaria o trabalho da Defensoria?

Tendo pessoas dispostas, que façam um trabalho sério com o cidadão carente, é claro que isso ajuda bastante.

Como é a relação da Defensoria com o Ministério Público?

Nossa relação com o Ministério Público, especialmente o de São Paulo, é excelente. Na relação profissional, em relação à defesa pública, temos inúmeras ações que são propostas em conjunto da defensoria com o Ministério Público. Também não temos conflitos nessa área.

O Ministério Público em São Paulo tem uma estrutura muito maior do que a da Defensoria. Isso não causa problemas?

É claro que a estrutura que o Ministério Público tem hoje — e que é necessária —, acaba criando uma defasagem na defesa em comparação à acusação. Acho que já caminhamos para corrigir essa distorção.

Isso mostra uma maior importância da acusação no país?

Essas distorções ocorreram naturalmente. Não por conta do MP, mas por conta da nossa estrutura legal penal. É muito mais fácil acusar do que defender, até porque a gente defende quem já tem uma predisposição a ser acusado, que é o cidadão carente. A Defensoria Pública de São Paulo, sozinha, foi responsável por 60% a 70% dos Habeas Corpus do país. Em 2008, foram mais de 5 mil. No Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, o número de HCs da Defensoria de São Paulo é muito expressivo.

O poder de propor Ação Civil Pública é uma prerrogativa do Ministério Público?

Não, a prerrogativa do MP é a defesa da ordem jurídica, com os instrumentos jurídicos cabíveis no caso. A defesa do carente também deve ocorrer por todos os instrumentos jurídicos disponíveis, como é o caso da Ação Civil Pública. A atuação do MP não é a Ação Civil Pública, a ação do MP é a defesa dos direitos individuais por ele constituídos. Numa ação que envolve o governo contra uma comunidade carente as duas instituições se contrapõem. O MP quer a remoção de uma população carente de uma área ambiental, analisando do ponto de vista da defesa do Direito Ambiental. A Defensoria se contrapõe fazendo a defesa daquela população que está lá, analisando os custos de moradia para a população carente. Os dois vão disputar juridicamente e legitimamente sobre isso. Quando, por exemplo, essa população carente tiver um problema que necessite de uma ação de massa, devemos atuar com a Ação Civil Pública. Houve, inclusive, uma alteração da Lei de Ação Civil Pública que, a nosso ver, permite, inclusive, que a própria Ordem dos Advogados tenha essa atuação. A ação pública não é uma prerrogativa, é um tipo de acesso à justiça, que dependendo da situação a defensoria vai utiliz.

Como é a Defensoria em outros estados?

Em Goiás, por exemplo, existe uma lei que cria a Defensoria Pública, de 2005. Até hoje, porém, não tem defensor no estado. O concurso público está parado. Antigamente tinham outros dois estados que não tinham Defensoria: o Paraná e Santa Catarina. Esses dois estados criaram leis. No Paraná, a primeira parte dos concursos foi feita, está em andamento. A lei é bastante avançada. Santa Catarina criou a sua lei ainda que com alguns problemas.

Quais são os problemas com a lei de Santa Catarina?

O principal é o número reduzido de defensores. Há vaga para somente 20 dos 60 defensores que o estado precisa. O ideal seriam 200. O projeto de lei original que cria a Defensoria Pública de Santa Catarina foi uma iniciativa popular.

Como são calculados esses 200?

O grande parâmetro da Defensoria é o número de promotores em varas de comarca. O MP tem uma atribuição maior na área penal, daí a gente vê que onde tem um promotor deveria ter um defensor.

Os outros estados têm essa proporção?

Não. Aqui em São Paulo, por exemplo, não temos, porque estabelecemos convênios e gastamos muito dinheiro com os convênios, mas isso é um processo político. No Rio de Janeiro, eu acho que é similar. Vemos que o convênio é uma característica quase paulista. No Rio, a Defensoria está em quase todas as comarcas, se não em todas.

Mas tem convênios com universidades lá.

Isso é pontual e suplementar. É convênio com a Uerj e com a PUC. Mas não é um atendimento da população em massa como aqui em São Paulo.

Fonte: Conjur

Mensalão: julgamento do STF pode não valer

indicação do leitor João Schaun

 

(Artigo publicado originalmente no Diário de São Paulo)

LUIZ FLÁVIO GOMES*

Muitos brasileiros estão acompanhando e aguardando o final do julgamento do mensalão. Alguns com grande expectativa enquanto outros, como é o caso dos réus e advogados, com enorme ansiedade. Apesar da relevância ética, moral, cultural e política, essa decisão do STF – sem precedentes – vai ser revisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, com eventual chance de prescrição de todos os crimes, em razão de, pelo menos, dois vícios procedimentais seríssimos que a poderão invalidar fulminantemente.

O julgamento do STF, ao ratificar com veemência vários valores republicanos de primeira linhagem – independência judicial, reprovação da corrupção, moralidade pública, desonestidade dos partidos políticos, retidão ética dos agentes públicos, financiamento ilícito de campanhas eleitorais etc. -, já conta com valor histórico suficiente para se dizer insuperável. Do ponto de vista procedimental e do respeito às regras do Estado de Direito, no entanto, o provincianismo e o autoritarismo do direito latino-americano, incluindo, especialmente, o do Brasil, apresentam-se como deploráveis.

No caso Las Palmeras a Corte Interamericana mandou processar novamente um determinado réu (na Colômbia) porque o juiz do processo era o mesmo que o tinha investigado anteriormente. Uma mesma pessoa não pode ocupar esses dois polos, ou seja, não pode ser investigador e julgador no mesmo processo. O Regimento Interno do STF, no entanto (art. 230), distanciando-se do padrão civilizatório já conquistado pela jurisprudência internacional, determina exatamente isso. Joaquim Barbosa, no caso mensalão, presidiu a fase investigativa e, agora, embora psicologicamente comprometido com aquela etapa, está participando do julgamento. Aqui reside o primeiro vício procedimental que poderá dar ensejo a um novo julgamento a ser determinado pela Corte Interamericana.

Há, entretanto, um outro sério vício procedimental: é o que diz respeito ao chamado duplo grau de jurisdição, ou seja, todo réu condenado no âmbito criminal tem direito, por força da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, 2, h), de ser julgado em relação aos fatos e às provas duas vezes. O entendimento era de que, quem é julgado diretamente pela máxima Corte do País, em razão do foro privilegiado, não teria esse direito. O ex-ministro Márcio Thomaz Bastos levantou a controvérsia e pediu o desmembramento do processo logo no princípio da primeira sessão, tendo o STF refutado seu pedido por 9 votos a 2.

O Min. Celso de Mello, honrando-nos com a citação de um trecho do nosso livro, atualizado em meados de 2009, sublinhou que a jurisprudência da Corte Interamericana excepciona o direito ao duplo grau no caso de competência originária da corte máxima. Com base nesse entendimento, eu mesmo cheguei a afirmar que a chance de sucesso da defesa, neste ponto, junto ao sistema interamericano, era praticamente nula.

Hoje, depois da leitura de um artigo (de Ramon dos Santos) e de estudar atentamente o caso Barreto Leiva contra Venezuela, julgado bem no final de 2009 e publicado em 2010, minha convicção é totalmente oposta. Estou seguro de que o julgamento do mensalão, caso não seja anulado em razão do primeiro vício acima apontado (violação da garantia da imparcialidade), vai ser revisado para se conferir o duplo grau de jurisdição para todos os réus, incluindo-se os que gozam de foro especial por prerrogativa de função.

No Tribunal Europeu de Direitos Humanos é tranquilo o entendimento de que o julgamento pela Corte Máxima do país não conta com duplo grau de jurisdição. Mas ocorre que o Brasil, desde 1998, está sujeito à jurisprudência da Corte Interamericana, que sedimentou posicionamento contrário (no final de 2009). Não se fez, ademais, nenhuma reserva em relação a esse ponto. Logo, nosso País tem o dever de cumprir o que está estatuído no art. 8, 2, h, da Convenção Americana (Pacta sunt servanda).

A Corte Interamericana (no caso Barreto Leiva) declarou que a Venezuela violou o seu direito reconhecido no citado dispositivo internacional, “posto que a condenação proveio de um tribunal que conheceu o caso em única instância e o sentenciado não dispôs, em consequência [da conexão], da possibilidade de impugnar a sentença condenatória.” A coincidência desse caso com a situação de 35 réus do mensalão é total, visto que todos eles perderam o duplo grau de jurisdição em razão da conexão.

Mas melhor que interpretar é reproduzir o que disse a Corte: “Cabe observar, por outro lado, que o senhor Barreto Leiva poderia ter impugnado a sentença condenatória emitida pelo julgador que tinha conhecido de sua causa se não houvesse operado a conexão que levou a acusação de várias pessoas no mesmo tribunal. Neste caso a aplicação da regra de conexão traz consigo a inadmissível consequência de privar o sentenciado do recurso a que alude o artigo 8.2.h da Convenção.”

A decisão da Corte foi mais longe: inclusive os réus com foro especial contam com o direito ao duplo grau; por isso é que mandou a Venezuela adequar seu direito interno à jurisprudência internacional: “Sem prejuízo do anterior e tendo em conta as violações declaradas na presente sentença, o Tribunal entende oportuno ordenar ao Estado que, dentro de um prazo razoável, proceda a adequação de seu ordenamento jurídico interno, de tal forma que garanta o direito a recorrer das sentenças condenatórias, conforme artigo 8.2.h da Convenção, a toda pessoa julgada por um ilícito penal, inclusive aquelas que gozem de foro especial.”

Há um outro argumento forte favorável à tese do duplo grau de jurisdição: o caso mensalão conta, no total, com 118 réus, sendo que 35 estão sendo julgados pelo STF e outros 80 respondem a processos em várias comarcas e juízos do país (O Globo de 15.09.12). Todos esses 80 réus contarão com o direito ao duplo grau de jurisdição, que foi negado pelo STF para outros réus. Situações idênticas tratadas de forma absolutamente desigual.

Indaga-se: o que a Corte garante aos réus condenados sem o devido respeito ao direito ao duplo grau de jurisdição, tal como no caso mensalão? A possibilidade de serem julgados novamente, em respeito à regra contida na Convenção Americana, fazendo-se as devidas adequações e acomodações no direito interno. Com isso se desfaz a coisa julgada e pode eventualmente ocorrer a prescrição.

Diante dos precedentes que acabam de ser citados parece muito evidente que os advogados poderão tentar, junto à Comissão Interamericana, a obtenção de uma inusitada medida cautelar para suspensão da execução imediata das penas privativas de liberdade, até que seja respeitado o direito ao duplo grau. Se isso inovadoramente viesse a ocorrer – não temos notícia de nenhum precedente nesse sentido -, eles aguardariam o duplo grau em liberdade. Conclusão: por vícios procedimentais decorrentes da baixíssima adequação da eventualmente autoritária jurisprudência brasileira à jurisprudência internacional, a mais histórica de todas as decisões criminais do STF pode ter seu brilho ético, moral, político e cultural nebulosamente ofuscado.
 

LUIZ FLÁVIO GOMES, 54, doutor em direito penal, fundou a rede de ensino LFG. Foi promotor de justiça (de 1980 a 1983), juiz (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). Siga-me: www.professorlfg.com.br

Daniela Sollberger Cembranelli

Daniela Cembranelli é Defensora Pública-Geral do Estado de São Paulo e concedeu entrevista à revista Consultor Jurídico sobre a atuação da Defensoria. Transcrevo:

O Brasil é um país de advogados. É possível que ainda haja quem não consiga ter acesso à Justiça?

O Brasil ainda é um país profundamente desigual, lamentavelmente. Temos uma Constituição absolutamente rica em direitos fundamentais básicos a todo ser humano, mas há pessoas ainda em situações de alta vulnerabilidade, que não exercem seus direitos. De maneira interessante, a Defensoria é uma instituição que existe para um dia não existir mais. Mas a demanda ainda é muito alta.

Com tanta demanda e tantos advogados precisando trabalhar, é razoável que a Defensoria mantenha o monopólio da assistência aos pobres?

Sim, porque o acesso à Justiça deve ser feito por um órgão público. Temos, por exemplo, na área criminal, um órgão público investido de poderes para acusar, o Ministério Público. É natural que se tenha também um órgão público com poderes para fazer frente a isso. É o Estado acusador e o Estado defensor. É uma forma de superar a desigualdade, tratar estratégias e mecanismos em prol da igualdade. E na área civil, é uma forma de garantir o exercício de direitos.

O advogado não teria condições de exercer esse papel?

A Defensoria, como desenha a Constituição, é instituição. O defensor público não se limita a uma atuação processual. Ele tem atribuição legal de, antes do processo, priorizar a conciliação e a mediação. Isso está na Lei Complementar 80, de 1994, que é a Lei Nacional da Defensoria Pública. Já é um diferencial. O defensor tem a ideia inicial de que não vai ajuizar uma ação, mas de que vai conseguir pacificar aquele conflito de outra maneira. Outro diferencial é a dedicação exclusiva, integral. O defensor tem que acordar e dormir pensando em Defensoria Pública.

O defensor é treinado para conciliação?

Sim, por meio de curso de capacitação promovida pela escola da Defensoria, que é outro diferencial. Temos escolas pensando em capacitar pessoas para esse trabalho. Temos também um quadro de apoio com servidores da área de assistência social e psicologia para isso, fundamentalmente para fazer conciliação. Em 2011, promovemos cerca de 12 mil mediações e conciliações, além de 5 mil questionamentos à rede pública de serviços. Isso é um diferencial fantástico, que também tem o papel de renovar, de pacificar e de evitar judicializações. A Lei da Defensoria determina também que o defensor público faça trabalhos de educação em direitos. Ele precisa fomentar a cidadania, que é levar educação e direito à população pobre. Os defensores dão palestras, vão à periferia. A gente tem um curso de defensores populares: a população vai à Defensoria durante um ano, e ela ganha um curso que nós fazemos, com defensores públicos dando aulas, além de juízes e promotores que são convidados. E vão lá lideranças populares, aprender seus direitos. Você fomenta a cidadania e difunde o exercício de direito, o conhecimento sobre direito. Há aulas de todas as matérias. Eles vão conhecer o direito à moradia, à saúde, se devem abrir a porta para a Polícia entrar, ou se devem ver o mandado antes.

Esses cursos têm muita procura?

Hoje temos turmas de cerca de cem alunos. Além disso, vamos a escolas públicas, fazemos palestras nas periferias e nas comunidades carentes. Atuamos nos Centros de Integração e Cidadania da Secretaria estadual da Justiça. Todo CIC tem defensores públicos fazendo justamente esse trabalho. Esse é um papel importante de transformação da sociedade. 

Não é mais urgente libertar os presos injustamente do que conscientizar a população?

Evidentemente, essas atividades não tomam todo o dia do defensor. Muitas das nossas ações de cidadania são feitas nos fins de semana. É claro que você não tira o defensor de sua atuação para fazer esse serviço. Eventualmente, fazemos mutirões. Mas essa é uma discussão que temos dentro da carreira. Alguns colegas acham que temos de nos dedicar mais a esse trabalho de conscientização, mas ponderamos justamente que somos poucos. Não conseguimos cumprir todo o rol de atribuições que a lei nos dá. Temos de estar em todos os presídios, em todas as unidades de internação, por exemplo. É lógico que, com 500 defensores, isso não é possível. Então, temos de selecionar prioridades.

Os advogados dativos não ajudariam a resolver esse problema?

O que foi pensado pela Constituição foi a atuação da Defensoria. Então, o foco deve ser o aumento dos nossos quadros. A opção de advocacia dativa paga pelo Estado não existe. Não somos contra, por exemplo, a advocacia pro bono. Ninguém defende reserva de mercado da Defensoria Pública para lidar com assistência jurídica. Muito pelo contrário. Somos favoráveis à advocacia pro bono. O advogado privado tem o seu espaço importantíssimo para o acesso à Justiça. Mas com recursos públicos? Essa é a questão. Se existe o recurso público, por que não investi-lo na instituição que foi idealizada pelo constituinte? Na Defensoria de São Paulo, por exemplo, se pagamos R$ 300 milhões para o convênio da OAB, por que não investir R$ 300 milhões na própria instituição?

Há exemplos no exterior de defensorias que conseguem dar conta, sozinhas, do atendimento à população?

Não precisa ir tão longe. Aqui no Brasil, no Rio de Janeiro, não existe convênio com a OAB, existem apenas os defensores públicos atuando no estado inteiro. Lá, o número é maior que o de promotores e juízes. 

Em muitos presídios há defensores de plantão. Por que eles não conseguem identificar condenados que já cumpriram pena e deveriam estar em casa, e presos provisórios encarcerados por tempo excessivo, que os mutirões do CNJ sempre encontram?

Onde tem defensor, certamente isso está sendo feito. Onde não tem defensor, existe esse problema. Hoje, advogados conveniados com a Defensoria ainda fazem esse atendimento, mas não deveria ser assim. A Fundação de Amparo ao Preso [Funap] foi idealizada para oferecer uma atuação próxima ao preso e não para atuar em execução. Então, tem que ter defensor público. Onde tem Defensoria, certamente não vai haver processo nessas condições, eu garanto. A menos que o juiz não tenha concedido o benefício que o defensor pediu. Mas onde tem Defensoria, tem pedido de benefício no prazo, não tem gente presa por tempo demais.

Um defensor consegue dar conta de todos os presos de um presídio? Como isso funciona?

Daniela Cembranelli — Não é por presídio. É por vara de execução criminal. Mas falta defensor público. É necessário que haja defensores em cada presídio do estado, em cada vara de execução criminal. Essa é a minha vontade. Minha ideia com a criação dos novos cargos é colocar defensor público em todas as varas de execução criminal de São Paulo.

Embora a lei preveja a possibilidade de a Defensoria Pública ajuizar ações civis públicas, esse não é um papel mais adequado ao Ministério Público, haja vista a grande quantidade de trabalho que os defensores têm para dar conta principalmente em casos individuais?

Temos de fazer as duas coisas. Se o Ministério Público fizer, e deve fazer, e atua muito bem quando o faz, não há problema algum. Mas a Defensoria é procurada por comunidades pobres, em alto grau de vulnerabilidade, e não vai deixar de prestar esse atendimento. Não tem de priorizar nem um, nem outro. É claro que estamos entre a cruz e a espada. Com pouca gente, não há o que fazer. O que o defensor tem de fazer é atender à demanda que chega. Se chegar uma demanda nesse sentido, de pessoas em situações de risco que vão ser desalojadas, e não houver atuação do Ministério Público, a Defensoria vai tomar a frente. Se puder trabalhar junto com o Ministério Público, tanto melhor. E já há locais onde o Ministério Público e a Defensoria ajuízam conjuntamente ações civis públicas.

Qual é o balanço dos últimos anos no comando da Defensoria Pública de São Paulo?

Nesses últimos dois anos houve avanços importantes. Uma meta que eu queria cumprir, e que também está para os próximos dois anos, é um investimento na área de conciliação e mediação. É notório que o Judiciário precisa ser desafogado. Saídas como essas não só desafogam o Judiciário, mas também mudam uma cultura. Conseguimos abrir um centro de conciliação em cada regional da Defensoria Pública. Estamos em 29 cidades. Em cada local, temos um centro de conciliação formado por defensores públicos, assistente social e psicólogo. Em 2011, foram 12.976 conciliações feitas na área cível, e um total de cerca de 1 milhão de atendimentos. Hoje, antes de uma demanda ser ajuizada, passa por esse pequeno centro. Praticamente todas as demandas são submetidas a esse processo, mas é claro que estamos falando da área civil e, basicamente, de família. Casos de família são o grande volume da Defensoria Pública, respondendo por 50% da nossa atuação. A outra metade é dividida entre criminal, execução criminal, infância e juventude e consumidor.

O que tem sido feito para ampliar a interiorização?

Em São Paulo, há apenas 29 cidades com Defensoria Pública. Não existe projeto de expansão, porque nossa lei estabelece que, quando se vai abrir uma unidade para a Defensoria, deve-se prestigiar o local onde há maior adensamento populacional e IDH mais baixo. Hoje, a Defensoria está atingindo cidades de cerca de 300 mil habitantes. Para cidades com menos habitantes, ainda não é possível, porque temos de fazer opções. 

Quantos defensores há em São Paulo?

São 500. Tínhamos um plano de crescimento de cem cargos ao ano, que estava no Plano Plurianual. Na gestão José Serra, só conseguimos cem cargos. Foram apenas cem cargos em quatro anos. 

Em quanto a situação é resolvida com o projeto de lei que cria 400 cargos de defensor, enviado pelo governador Geraldo Alckmin à Alesp? 

Trata-se de um momento histórico para a Defensoria Pública no estado. É um passo fundamental para que a Defensoria avance em sua meta de estar presente em todas as comarcas. Onde há um juiz e um promotor de Justiça trabalhando, deve também haver um defensor público para representar os interesses das pessoas que não possuem condições para contratar os serviços de um advogado ou que se encontrem em grave situação de vulnerabilidade. Gradativamente, superaremos o atual quadro, que ainda enseja grandes distorções. A Instituição caminha para ter o tamanho de nosso estado. Quem ganha não é a Defensoria Pública, mas apopulação carente de São Paulo.

Qual o investimento anual feito na Defensoria?

A Defensoria tem um orçamento de quase R$ 500 milhões. São R$ 170 milhões praticamente só com a estrutura da Defensoria, e R$ 300 milhões com o pagamento do convênio da OAB. O orçamento é composto de duas fontes: Fundo de Assistência Judiciária e Tesouro do estado. A maior parte vem do Fundo de Assistência Judiciária, já que o Tesouro responde por apenas R$ 50 milhões. O fundo é composto por taxas extrajudiciais, provenientes dos cartórios. Uma parte disso vai para o estado, que repassa uma outra parte para a Defensoria. Antes de existir a Defensoria, fundada em 2006, essas taxas existiam apenas para o pagamento de advogados dativos. Hoje, esse fundo é destinado ao pagamento de vários convênios, inclusive com a OAB, e também para o custeio da Defensoria. Mas a parte que vem do estado é insuficiente para arcar com todos os custos da instituição.

Há uma discussão pulsante sobre a necessidade de inscrição de defensores na OAB. Qual é a sua avaliação?

É o que diz a Lei Complementar 80/1994, recém alterada pela Lei Complementar 132. A Lei 132 acabou clareando aquilo que já pensávamos. Ela diz que a capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente da sua investidura no cargo. É ser defensor público que o habilita a peticionar em juízo. Os defensores entenderam que não precisam estar vinculados à OAB e pagar uma mensalidade porque já estão habilitados a peticionar, a falar no processo. A questão não é ser ou não advogado, mas que não é preciso estar vinculado a uma entidade de classe para ter capacidade postulatória. Alguns desembargadores receberam um comunicado da OAB-SP dizendo que esses defensores, que se desvincularam da Ordem, não podiam atuar nos processos. O que eu, como defensora-geral, fiz foi dizer que essa questão deve ser discutida judicialmente, mas que indicaria outro defensor para atuar nos casos específicos. Resguardei, no primeiro momento, qualquer risco de prejuízo. No segundo momento, ajuizei um Mandado de Segurança. Defendo que a lei está em vigor. Se ela é constitucional ou não, é o Supremo quem vai dizer. Tanto ela está em vigor que a OAB se movimentou para impetrar com uma ADI no Supremo. (Fonte: Conjur)

Vovó Boa de Tiro

Notícia inusitada: Idosa de 86 anos atira em assaltante que havia invadido seu apartamento.

A moradia ficava no segundo andar de um prédio em Caxias do Sul. A idosa, que tem três filhas e cinco netos, pegou o revólver no guarda-roupa e matou o invasor com três tiros.

Vou colar os links para as notícias com os vídeos das reportagens

http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2012/06/nao-sei-como-consegui-fazer-aquilo-diz-idosa-que-matou-invasor-no-rs.html

http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2012/06/idosa-de-86-anos-atira-em-assaltante-que-havia-invadido-seu-apartamento.html

E aí? Legítima defesa? Excesso doloso? Excesso culposo? Estado de necessidade?

Márcio Thomaz Bastos

A influência da mídia nos casos de grande repercussão:

   Márcio Thomaz Bastos é advogado criminalista, tendo exercido cargo de Ministro da Justiça no governo Lula. 

   Bastos está atualmente em grande destaque na mídia por ser advogado do Carlinhos Cachoeira, de José Roberto Salgado (no processo do mensalão) e do filho do Eike Batista. Casos amplamente divulgados e acompanhados pela imprensa.

   Para assistir à entrevista completa, clicar AQUI

Por igualdade no Tribunal do Júri

Na “capa” do site do TJ/RS de hoje há notícia de uma decisão inovadora proferida pelo Juiz da 1ª Vara do Júri de Porto Alegre, Volnei dos Santos Coelho.

Segundo a matéria, o magistrado determinou a reorganização da sala de julgamentos no Tribunal do Júri, para que Ministério Público e Defesa ocupassem posições de mesmo plano perante os jurados. Até então, o Promotor sentava-se ao lado direito do Juiz, enquanto o advogado permanecia distante da bancada, junto com seu cliente.

Afirmou o juiz que a medida busca igualar acusação e defesa, deixando claro aos jurados que tanto o integrante do Ministério Público quanto o defensor devem ser tratados e levados em consideração da mesma forma. Explicou que o Júri é repleto de simbolismos. Portanto, o fato de o Promotor ficar mais próximo do magistrado poderia gerar uma preponderância da fala da acusação em relação à defesa. A plenitude de defesa, segundo magistrado, justifica a alteração.

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Não tenho notícia de que tal alteração já tenha sido feita em outra comarca. Mais uma vez, um membro do TJ/RS na vanguarda.

Considero importante a nova determinação. Quem atua no Tribunal do Júri, ou pelo menos assiste aos julgamentos, sabe da relevância da mudança. O juiz, perante o cidadão (e o jurado), é o símbolo da imparcialidade, da retidão, da Justiça. Estando o Promotor ao lado do juiz e o defensor em local distante, sutilmente se atribui à fala do Promotor uma presunção de veracidade maior do que à da defesa.

O julgamento pelos jurados não é técnico, todos os fatores podem vir a ser considerados na formação da decisão. Assim, igualar os assentos do Promotor e do Defensor é realmente essencial.

Se dependesse de mim, daria o Prêmio Innovare ao magistrado!

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A propósito, a advogada criminalista Ana Cláudia Lucas, professora de Direito Penal e Processual Penal da UFPel e UCPel, escreveu há alguns meses um artigo em seu blog sobre sua experiência no Tribunal do Júri em Pelotas, relatando exatamente a problemática da “geografia” do Tribunal do Júri. Recomendo a leitura

 Links:

Artigo sobre a “geografia” do Tribunal do Júri em Pelotas

Notícia do TJ/RS completa